國有施工企業(yè)以施工總承包方式承攬依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目以后，如果再發(fā)包專業(yè)工程或者對(duì)勞務(wù)分包、自行采購設(shè)備材料，是否還需要招標(biāo)?

相當(dāng)一部分人認(rèn)為該采購項(xiàng)目資金來源于國有資金，只要達(dá)到招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，就應(yīng)當(dāng)招標(biāo)。實(shí)際上，這種觀點(diǎn)是缺乏法律依據(jù)，站不住腳的。

結(jié)合一些典型案例，您可以看到，根據(jù)法院裁判的觀點(diǎn):依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的總承包人再進(jìn)行工程分包、勞務(wù)分包或自行采購設(shè)備材料的，不強(qiáng)制要求必須招標(biāo)。

典型案例

案例1:最高人民法院[2018]最高法民終153號(hào)平煤神馬建工集團(tuán)有限公司新疆分公司、大地工程開發(fā)(集團(tuán))有限公司天津分公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書:

關(guān)于需要公開招標(biāo)的項(xiàng)目經(jīng)公開招標(biāo)確定總包人后，總包人依法或依約確定分包人是否仍需要進(jìn)行公開招標(biāo)的問題。

平煤神馬新疆分公司認(rèn)為，項(xiàng)目使用的資金源頭系國有資金，總包人依約確定分包人時(shí)仍需要采取公開招標(biāo)方式。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第八條規(guī)定，國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。

根據(jù)一審查明，國投哈密公司的資金系國有企業(yè)自有資金，哈密一礦選煤廠項(xiàng)目系國投哈密公司建設(shè)的煤炭能源項(xiàng)目，屬于依法必須進(jìn)行公開招標(biāo)的項(xiàng)目。

國投哈密公司依照法律規(guī)定通過公開招標(biāo)的方式將哈密一礦選煤廠項(xiàng)目以EPC總包的方式發(fā)包給大地公司，該招投標(biāo)行為符合法律規(guī)定。

雙方簽訂的《合同協(xié)議書》約定，承包商應(yīng)按照本合同文件對(duì)施工單位的資質(zhì)規(guī)定，通過招標(biāo)的方式選擇，確定合格的分包人，并報(bào)業(yè)主審核同意，以合同形式委托其完成承包合同范圍內(nèi)的部分項(xiàng)目，該協(xié)議授權(quán)總包方可以通過招標(biāo)方式確定分包人。

作為總包人，大地公司并非項(xiàng)目投資建設(shè)主體，而是該項(xiàng)目的執(zhí)行單位。除非有法律規(guī)定的必須公開招標(biāo)的項(xiàng)目，其有權(quán)依照約定的方式確定分包人。

此外，資金的源頭屬性，不能無限制的延伸。國投哈密公司運(yùn)用國有資金建設(shè)案涉項(xiàng)目，相關(guān)資金支付給大地公司后，屬于大地公司的資產(chǎn)，并非仍是國有資金。

因此，大地公司對(duì)外分包，不具有法定必須公開招標(biāo)的情形。其通過邀請(qǐng)招標(biāo)的方式確定平煤神馬新疆分公司為標(biāo)段B的中標(biāo)單位，符合《合同協(xié)議書》的約定，國投哈密公司對(duì)平煤神馬新疆分公司施工亦未提出異議，表明其認(rèn)可大地公司的分包行為。

故上述分包行為未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，平煤神馬新疆分公司有關(guān)理由不成立。

案例2:最高人民法院[2018]最高法民終1108號(hào)西部中大建設(shè)集團(tuán)股份有限公司、中國中鐵股份有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛二審民事裁定書:

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定了必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，本案項(xiàng)目系該條第一項(xiàng)“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”情形，須進(jìn)行招投標(biāo)。

案涉《總承包合同》是西部中大公司經(jīng)招投標(biāo)程序后簽訂的，符合上述法律規(guī)定。

案涉分包合同沒有超出總包合同的內(nèi)容，不改變總承包人的責(zé)任，西部中大公司作為承包人對(duì)發(fā)包人桂和公司就案涉項(xiàng)目的工程質(zhì)量負(fù)責(zé)，分包合同不經(jīng)招投標(biāo)簽訂，并不影響保障工程質(zhì)量、維護(hù)公共利益的立法目的實(shí)現(xiàn)。

案例3:成都市中級(jí)人民法院[2012]成民終字第5947號(hào)核工業(yè)西北工程建設(shè)總公司與四川新開創(chuàng)電力科技有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書:

本案中，西科大綜合實(shí)驗(yàn)樓工程系國家100%投資工程建設(shè)項(xiàng)目，建設(shè)資金來自國家災(zāi)后重建資金，西科大已依照招標(biāo)程序?qū)⑽骺拼缶C合實(shí)驗(yàn)樓工程總體發(fā)包給核工業(yè)公司。

而案涉《買賣合同》是核工業(yè)公司作為承包人為履行其與西科大之間的《建設(shè)工程施工合同》所進(jìn)行的采購行為，工程必須進(jìn)行招標(biāo)并不等同于工程施工中所需的材料也必須進(jìn)行招標(biāo);且西科大與核工業(yè)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第三部分專用合同條款約定，案涉西科大綜合實(shí)驗(yàn)樓項(xiàng)目所需的設(shè)備、材料均由承包方自行提供，發(fā)包方并不負(fù)責(zé)采購，故核工業(yè)公司購買上述設(shè)備、材料依法不屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目。

案例4:杭州市西湖區(qū)人民法院[2008]杭西民三初字第1613號(hào)中天建設(shè)集團(tuán)浙江安裝工程有限公司與浙江藍(lán)天求是環(huán)保集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書:

藍(lán)天環(huán)保公司具有環(huán)境工程專項(xiàng)設(shè)計(jì)資質(zhì)以及環(huán)保工程專業(yè)承包資質(zhì)，其與鄂爾多斯電力公司簽訂《煙氣脫硫(含GGH)及全廠脫硫公用系統(tǒng)工程總承包合同》并未超出資質(zhì)范圍。

因藍(lán)天環(huán)保公司和鄂爾多斯電力公司簽訂的合同是建筑工程總承包合同，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十九條之規(guī)定藍(lán)天環(huán)保公司可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給有相應(yīng)資質(zhì)條件的中天建設(shè)公司。

因法律并未規(guī)定分包工程必須進(jìn)行招投標(biāo)，因此，藍(lán)天環(huán)保公司與中天建設(shè)公司雙方將招投標(biāo)文件以電子郵件互發(fā)的形式進(jìn)行招投標(biāo)，無論該行為是否屬于法律意義上的招投標(biāo)，都不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

【觀點(diǎn)解析】

上述裁判觀點(diǎn)對(duì)工程分包是否必須招標(biāo)這一問題，從司法裁判的角度給了我們清晰的答案，有助于我們更加準(zhǔn)確地理解和適用法律規(guī)定。

對(duì)于依法必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，施工總承包單位承攬工程以后進(jìn)行專業(yè)分包、勞務(wù)分包或采購設(shè)備材料是否也要招標(biāo)，《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》及配套的部門規(guī)章都沒有明確的強(qiáng)制性規(guī)定。按照“法無禁止皆可為”的原則，可以認(rèn)定不在強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目范圍內(nèi)。

目前有一些規(guī)范性文件對(duì)此給出明確答案，如《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》(建市[2014]92號(hào))規(guī)定:“工程總承包合同中涵蓋的設(shè)計(jì)、施工業(yè)務(wù)可以不再通過公開招標(biāo)方式確定分包單位?！?/strong>《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》(建市規(guī)[2019]12號(hào))第二十一條規(guī)定:“工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行分包。但以暫估價(jià)形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時(shí)，屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法招標(biāo)?！?/strong>上述規(guī)定明確工程總承包單位可以不經(jīng)招標(biāo)直接發(fā)包工程分包項(xiàng)目，這也符合《招標(biāo)投標(biāo)法》的基本精神。